NUOVO CODICE DEGLI APPALTI: ALLO STUDIO LE PRIME MODIFICHE – LE PROPOSTE DELLA COOPERAZIONE

Marco Mingrone, Responsabile Ufficio legislativo ANCPL

Le Commissioni Ambiente della Camera e Lavori pubblici del Senato hanno avviato una serie di audizioni dei principali operatori economici nell’ambito dell’indagine congiunta sull’attuazione e sulle ipotesi di modifica del nuovo Codice degli appalti pubblici.

Lo scorso 19 settembre è stato il turno dell’Alleanza Cooperative Italiane (ACI) che ha chiesto innanzitutto di completare al più presto l’iter di attuazione della riforma e poi di rivedere le norme che regolano il subappalto in lavori pubblici e la disciplina del partenariato pubblico privato, al fine di non ridurne l’utilizzo soprattutto nelle opere fredde.

L’ACI ha evidenziato il forte rallentamento della pubblicazione dei bandi pubblici (ad eccezione del settore dei servizi di progettazione e di ingegneria) e ha chiesto alcune norme transitorie per poter consentire di bandire tutte le gare praticamente pronte prima dell’entrata in vigore del Codice.

Ma tornando alle principali richieste di modifiche al nuovo Codice, secondo l’Alleanza sarebbe opportuno rimuovere, nei lavori pubblici, i limiti percentuali all’utilizzo del subappalto previsti dall’articolo 105 (ovvero ripristinare la disciplina previgente del “Codice De Lise”) e definire con più precisione, in alternativa alla soppressione della preventiva indicazione in gara dei subappaltatori, le condizioni per tale indicazione.

Su questo punto occorre segnalare che esiste una importantissima novità nella giurisprudenza comunitaria che potrebbe indicare una strada percorribile per la modifica. Infatti, la recente sentenza 14 luglio 2016, C- 406/14 della Corte di Giustizia Europea ha considerato illegittimo il comportamento del Comune polacco che aveva imposto all’aggiudicatario di eseguire il 25% dell’importo dell’appalto con proprie risorse, in quanto si trattava di una percentuale fissata in maniera astratta, senza menzione di particolarità tecniche che giustificassero tale richiesta, e a prescindere, comunque, dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori.

Insomma l’attuale disciplina italiana, ma in parte anche quella previgente, che prevede un limite all’utilizzo del subappalto che prescinde da qualunque valutazione tecnica relativa all’esecuzione dei lavori è incompatibile con la disciplina comunitaria che, diversamente dalla nostra concezione (e d’altra parte in linea con la nostra tradizione civilistica), ritiene che il subappalto non rappresenti che una modalità di esecuzione diretta delle prestazioni.

Altra materia sulla quale l’Alleanza delle Cooperative ha chiesto un intervento è quella delle concessioni e del partenariato pubblico privato.

Il combinato disposto dell’aumento del finanziamento privato, rectius della diminuzione del contributo pubblico, (recuperabile con canone di disponibilità) e della previsione che “la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato” (se si interpretasse che il canone di disponibilità fa parte dei ricavi di gestione, come potrebbe sembrare dalla lettura dell’art. 180 comma 2) renderebbe difficilmente praticabile tali strumenti per le cosiddette “opere fredde” (ospedali, uffici della PA).

Se questo fosse l’obiettivo del Legislatore, ovvero indirizzare la realizzazione di questa tipologia di opere pubbliche verso l’utilizzo delle altre due forme di PPP quali la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità, sconteremmo solo un problema di adattamento alla novità.

Purtroppo, però, queste due modalità di realizzazione di opere pubbliche o di pubblico interesse, pur presenti da molto tempo nel Codice dei Contratti Pubblici e confermate dalla nuova legislazione, hanno visto finora uno scarsissimo utilizzo; probabilmente perché le cause che ne hanno limitato fortemente l’utilizzo non sono solo di carattere regolatorio, ma attengono a principi di finanza pubblica e di indebitamento delle Regioni e degli enti locali che andrebbero adattati al nuovo quadro regolatorio, se tali istituti volessero essere realmente incentivati.

Pertanto, più realisticamente e al fine di mantenere una effettiva praticabilità degli istituti della concessione di costruzione e gestione e della finanza di progetto per le c.d. “opere fredde”, l’Alleanza delle Cooperative ritiene indispensabile una modifica normativa che:

  1. riporti la quota di finanziamento pubblico ad un massimo del 50%, come previsto dalla normativa europea;
  2. elimini la previsione della prevalenza, nei ricavi di gestione, dei servizi resi al mercato;
  3. chiarisca che il canone di disponibilità non debba essere contabilizzato nei ricavi di gestione.

Per concludere occorre sottolineare che tali richieste sono state avanzate, nel corso delle audizioni, anche dagli altri rappresentanti degli operatori economici del settore delle costruzioni, con le quali è aperto anche un tavolo di coordinamento al fine perseguire congiuntamente questi obiettivi.