DECRETO CORRETTIVO AL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI – D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56
PRIME VALUTAZIONI

Carlo Zini, Presidente Legacoop Produzione & Servizi
Fabrizio Bolzoni, Vice Presidente Legacoop Produzione & Servizi

 

Giovedì 13 aprile u.s. il Consiglio dei Ministri ha approvato in via definitiva il primo decreto correttivo al nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e venerdì 5 maggio il testo è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale (l’entrata in vigore è prevista decorsi quindici giorni dalla pubblicazione).
Legacoop Produzione & Servizi ha seguito il complesso iter di approvazione del decreto e quindi proviamo, in questa sede, ad esprimere qualche prima valutazione sul testo (prendendo a riferimento gli articoli del Codice), con particolare attenzione ad alcuni temi sensibili al movimento cooperativo quali la progettazione delle opere pubbliche, la disciplina del subappalto, le clausole sociali e l’applicazione dei CCNL, l’offerta economicamente più vantaggiosa, il regime delle concessioni, la disciplina dei consorzi cooperativi.
Innanzitutto occorre premettere che il Governo, e in particolare il MIT, ha rispettato i tempi previsti dalla legge per l’emanazione del decreto correttivo e ha provato ad affrontare tutti i problemi che in questo primo anno di applicazione sono stati sollevati da più parti (operatori economici, stazioni appaltanti, giudice amministrativo, sindacati dei lavoratori).
Avremo ovviamente tempo nei prossimi mesi per approfondire, nelle iniziative associative, tutti i contenuti di questo correttivo.
Il primo appuntamento è previsto per il prossimo 30 maggio a Bologna, ore 10-13.30, presso la sede di Legacoop, sala B, in Viale Aldo Moro 16.
Di seguito alcuni primi commenti.

Progettazione e appalto integrato
La puntualizzazione dei contenuti del primo livello di progettazione, quello della fattibilità tecnico economica, con un approfondimento dello studio di fattibilità è un opportuno coordinamento con il lavoro svolto dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici che sta definendo i contenuti dei singoli livelli di progettazione nel decreto attuativo previsto dall’articolo 23. La necessità di avere un momento per scegliere se andare avanti con una progettazione di dettaglio dell’opera sembra la ratio, condivisibile, delle modifiche avanzate nel correttivo.
Ovviamente il provvedimento affronta anche il divieto di appalto integrato (articolo 59), trattato in maniera troppo rigida nel primo provvedimento, e introduce due significative novità;
1. la salvaguardia dei progetti già approvati alla data di entrata in vigore del Codice e per i quali è possibile andare in gara (entro 12 mesi) anche con livello non esecutivo di progettazione (articolo 216, comma 4-bis):
2. l’implementazione delle causali di cui all’articolo 59 per le quali sarà possibile andare a gara su progetto definitivo ossia:
a. Opere di urbanizzazione a scomputo
b. Locazione finanziaria
c. Lavori ad alto contenuto tecnologico (comma 1-bis).
Inoltre, per quanto riguarda i lavori di manutenzione fino a 2,5 mln è stata previsto un decreto che definirà regole per una progettazione semplificata.
Quale valutazione compiere in merito. Sembra una storia già vissuta con la legge Merloni quando si passò dalla assoluta centralità del progetto alla disciplina dell’appalto integrato abrogata da questo codice dei contratti. Forse un po’ di stabilità attorno a ragionevoli soluzioni è quello che auspica il mercato per potersi attrezzare adeguatamente. La modifica prevista va in questa direzione.
Infine, per quanto riguarda gli affidamenti delle gare di progettazione, le tabelle del Ministero della Giustizia, necessarie a calcolare gli importi da porre a base delle gare di progettazione, dovranno essere utilizzate obbligatoriamente dalle stazioni appaltanti nella costruzione dei loro bandi. La disposizione di cui all’articolo 24, comma 8 recepisce il positivo indirizzo espresso dall’ANAC nella Linea Guida n. 1 del 2016.

Subappalto
Le rigidità introdotte dall’articolo 105 del nuovo Codice, che talora rasentavano l’impossibilità di attenersi alle disposizioni, sono state affrontate non riuscendo a fare dei risolutivi passi avanti e, soprattutto, senza superare in toto quei profili di incompatibilità con le direttive europee sollevati da un ricorso dell’ANCE alla Commissione Europea e sui quali quest’ultima ha già inviato una richiesta di chiarimenti al Governo italiano.
Partiamo dalle criticità risolte:
1. la decisione discrezionale della stazione appaltante sulla possibilità di utilizzare il subappalto è stata superata attraverso la riformulazione del comma 4;
2. è stata ripristinata la previgente definizione di fornitura con posa in opera anche in relazione alla differenza con la nozione subappalto, più chiara e meno restrittiva (comma 2) di quella del nuovo Codice.
Purtroppo le novità positive in materia finiscono qui, infatti:
1. per gli appalti di lavori, non è stato previsto il ritorno alla disciplina previgente con applicazione del limite di utilizzo del subappalto al 30% ai lavori della sola categoria prevalente, mantenendo il riferimento all’importo complessivo del contratto, ed è stata soppressa la possibilità di qualificarsi anche con quote di lavori subappaltati: entrambe le misure erano presenti nello schema di decreto approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri e sono state stralciate su richiesta delle Camere.
2. è stato implementato l’obbligo di indicazione in gara della terna dei subappaltatori (comma 6), prevedendolo per tutti gli appalti sopra soglia e, sotto soglia, quando riguarda le attività esposte ad infiltrazione mafiosa di cui alla legge 190/02. Inoltre è stato chiaritoche l’indicazione deve riferirsi a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara.
Conseguentemente non è stata corretta la disposizione che prevede la verifica da parte dell’appaltatore, pena l’esclusione, dei requisiti morali del subappaltatore indicato.
Altra misura restrittiva all’utilizzo del subappalto è quella che prevede l’impossibilità di subappaltare ad un soggetto che abbia partecipato alla gara (comma 4, lettera a).

Criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del minor prezzo.
Le modifiche all’articolo 95 riguardano sia l’ambito di applicazione dei due principali criteri di aggiudicazione usati dalle stazioni appaltanti sia alcuni importanti chiarimenti su quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella sua versione del rapporto qualità/prezzo e quella del minor prezzo.
Viene infatti previsto l’innalzamento della soglia di importo (da 1 a 2 milioni di euro) fino a cui è possibile affidare i lavori con il criterio del minor prezzo, ferme restando comunque le tipologie di procedure da utilizzare e prevedendo, in caso di utilizzo dell’esclusione automatica, l’utilizzo del c.d. metodo anti turbativa di cui all’articolo 97, commi 2 e 8.
Inoltre, in relazione al criterio qualità/prezzo, con il nuovo comma 10-bis, viene previsto l’obbligo di individuazione di criteri che favoriscano effettivamente la concorrenzialità sull’offerta tecnica, in modo da evitare un punteggio talmente appiattito da rendere poi determinante la sola offerta economica che, secondo il nuovo comma, potrà comunque ricevere un punteggio massimo di 30 punti.
Il nuovo comma 14-bis stabilisce, poi, che le stazioni appaltanti non potranno attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta.
È assente, rispetto alle richieste avanzate dall’Alleanza delle Cooperative, un riferimento alla formula da utilizzare per la valutazione del punteggio economico, ma alcune recenti interventi del presidente dell’ANAC in Parlamento (vedi in particolare l’audizione in Commissione Agricoltura del 15 febbraio u.s. sulle gare per la ristorazione collettiva) sono una buona premessa per l’adeguamento delle linee guida in materia che deriveranno da questa modifica normativa.
Infine occorre dare una spiegazione a quanto previsto nel nuovo comma 10 che, letto in combinazione con il comma 16 dell’articolo 23, rappresenta la misura alternativa, fortemente sollecitata dall’Alleanza delle Cooperative, all’iniziale previsione dello schema di decreto, che proponeva la reintroduzione dello scorporo dalla base d’asta del costo del lavoro definito dalla stazione appaltante, in analogia ai costi della sicurezza.
Tale misura negli anni passati aveva generato, soprattutto negli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera, la paradossale situazione di gare con elevatissimo numero di offerte con ribasso massimo, in considerazione della preponderante incidenza sul prezzo da offrire della componente costo del lavoro e aveva ricevuto unanime negativa valutazione, sia da parte degli operatori economici sia da parte delle stazioni appaltanti.

Applicazione del CCNL e clausole sociali
L’estensione agli appalti di forniture e servizi di quanto già previsto per i lavori dal comma 4, dell’articolo 30 ossia l’obbligo di applicare al personale impiegato nell’appalto il CCNL (e l’integrativo) stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con
l’attività oggetto dell’appalto o della concessione o relativa all’attività prevalente qualora si tratti di prestazioni integrate, dovrebbe rappresentare un’arma in più contro il dumping sociale negli appalti, soprattutto per quelli ad alta intensità di manodopera.
Infine, occorre segnalare la trasformazione da opzione in obbligo per la stazione appaltante di inserire in bando la c.d. clausola sociale ovvero la previsione in base alla quale l’impresa subentrante nella gestione del servizio si impegna a promuovere la stabilità occupazionale dei lavoratori già presenti; impegno che in molti appalti di servizi era già presente nei CCNL di settore.

Qualificazione, rating di impresa e rating di legalità.
Le principali novità in materia di qualificazione riguardano il periodo da prendere in considerazione ai fini della dimostrazione dei requisiti. Il decreto correttivo torna al regime precedente e prevede che le imprese potranno dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecniche-professionali utilizzando il decennio antecedente alla sottoscrizione del contratto con la SOA. Anche per gli appalti sopra i 20 milioni, per i quali sono previsti requisiti aggiuntivi, si torna al vecchio regime potendo scegliere tra i migliori cinque esercizi degli ultimi dieci anni. Anche sui direttori tecnici delle imprese, il correttivo recupera la norma del d.lgs. 163/06 consentendo ai direttori privi di un titolo di studio di continuare ad esercitare la loro professione, se avevano maturato sul campo l’esperienza necessaria a svolgere la loro funzione all’interno dell’impresa.
Per quanto riguarda invece il rating d’impresa, il decreto, prendendo spunto della segnalazione inviata da ANAC al Parlamento in materia, ne riscrive la disciplina apportando due modifiche sostanziali: il rating sarà volontario e potrà riguardare solo comportamenti dell’impresa successivi alla sua istituzione.
Occorre inoltre registrare un’inversione di tendenza sull’utilizzo del rating di legalità rilasciato dall’AGCM: è stato eliminato quale elemento costitutivo del rating di impresa ed affiancato proprio da quest’ultimo tra i possibili elementi di valutazione dell’offerta.

Concessioni
Innanzitutto occorre positivamente registrare l’innalzamento del limite al finanziamento pubblico di tutte le operazioni di partenariato pubblico privato dal 30% al 49% (articoli 165, comma 2 e 180, comma 6).
Anche il termine di 12 mesi per il raggiungimento del closing finanziario, pena la decadenza del contratto, è stato modificato, prevedendo un unico termine di 18 mesi, comune a quello per il collocamento delle obbligazioni di progetto (articoli 165, comma 5 e 180, comma 7).
Purtroppo, anche nella disciplina delle concessioni, l’eliminazione dell’indicazione della terna dei subappaltatori in gara, inizialmente prevista dallo schema di decreto è stata cassata nell’approvazione finale.
Positivo invece lo stralcio della modifica sulla disciplina dei lavori in house delle concessionarie che hanno ottenuto la concessione senza gara (articolo 177), proposta nello schema preliminare, che avrebbe sicuramente limitato la quantità di lavori da immettere nel mercato.

Novità sui consorzi cooperativi e stabili (articolo 48)
Infine segnaliamo che è stata prevista, con il nuovo comma 7-bis, una disposizione di particolare importanza per il movimento cooperativo perché dovrebbe chiarire finalmente “…se e in che limite sia possibile per il consorzio stabile e per il consorzio di cooperative di produzione e lavoro incaricare, ai fini dell’esecuzione dei lavori, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara” (Relazione Illustrativa).
Tale disposizione, riformulata sulla base di quanto proposto alle Camere dall’Alleanza delle Cooperative Italiane, sancisce la legittimità per il consorzio di utilizzare una possibilità che la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato sembrava aver messo in dubbio (si vedano in tal senso le sentenze del 10 aprile 2017, n. 1676 e del 23 febbraio 2017, n. 849).

Conclusioni
Considerando che anche su altri punti del Codice (la semplificazione dei lavori di urbanizzazione a scomputo, l’inclusione del computo metrico tra gli elementi del contratto) il decreto correttivo ha prodotto un positivo passo avanti, la sua valutazione complessiva, rispetto al punto da cui partivamo, non può che essere positiva, seppur con una forte riserva legata all’efficacia di disposizioni che, nel corso dei vari passaggi dopo l’approvazione preliminare del Consiglio dei Ministri di febbraio, hanno perso molto della loro incisività in relazione a problemi (in primis in materia di subappalto) che il nuovo Codice ha aperto nel corso del suo primo anno di applicazione.