LE CONCESSIONI E IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO NEL NUOVO CODICE 50/16

Marco Mingrone, Responsabile Ufficio legislativo ANCPL

Il mercato del Partenariato Pubblico Privato (PPP) italiano, in base ai dati dell’Osservatorio Nazionale del PPP realizzato e gestito da Cresme Europa Servizi, è rappresentato nel periodo 2002-2015 (in vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici) da circa 24.000 gare, per un valore complessivo di circa 83 miliardi di euro. Si è passati dai 330 bandi di gara in PPP – per un valore di circa 1,4 miliardi di euro – del 2002, ai 1.293 bandi – per un valore di 5,6 miliardi di euro circa – nel 2008, fino a superare i 3.000 avvisi lo scorso anno, per un controvalore di circa 4,4 miliardi di euro.

Insomma la crescita degli anni 2000 è stata notevole, anche se occorre registrare, soprattutto dal 2013, un certo rallentamento soprattutto per quelle di costruzione e gestione.

Insomma, in presenza di risorse pubbliche decrescenti, le pubbliche amministrazioni hanno fatto sempre più ricorso a questo strumento per soddisfare i loro bisogni.

Sembra pertanto opportuna una prima valutazione della nuova regolazione che il codice contenuto nel d.lgs. 50/2016 ha messo a disposizione degli operatori economici, valutazione svolta con particolare attenzione nel corso del seminario organizzato da CMC, ANCPL e Università Alma Mater lo scorso 16 dicembre a Bologna.

Il Decreto, recependo la direttiva europea 2014/23, disciplina in modo unitario le concessioni di lavori, servizi e forniture, ponendo l’accento, in particolare, sul concetto di “rischio operativo”, inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni del mercato, che può derivare da un rischio sul lato della domanda e su quello dell’offerta e che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati o i costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi.

Tale rischio, che deve essere sempre allocato in capo al soggetto concessionario, rappresenta l’elemento distintivo dell’istituto giuridico della concessione rispetto a quello dell’appalto.

Sembra, quindi, che il legislatore identifichi il modello concessorio esclusivamente per le operazioni di project financing cosiddette “opere calde”, ovvero per quelle iniziative in cui la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario deriva dalla vendita dei servizi resi al mercato.

Al contrario per le opere cosiddette “opere fredde”, ovvero quelle in cui la remunerazione dell’investimento deriva prevalentemente dal canone pagato dall’amministrazione, il Codice, all’articolo 180, sembra prediligere l’istituto del partenariato pubblico privato.

Tra queste rimangono sostanzialmente inalterati gli istituti della locazione finanziaria di opere pubbliche, del contratto di disponibilità e del pagamento delle opere attraverso la permuta immobiliare.

Inoltre per tutte le concessioni affidate con gara, non sembra esserci obbligo di affidamento a terzi.

Viene inoltre mantenuta, con alcune modifiche la procedura della “finanza di progetto” (articolo 183), prevedendo solo due procedure:

  1. la procedura a gara unica per lavori inclusi nella programmazione (commi 1-14);
  2. la procedura su iniziativa del promotore per lavori non inclusi nella programmazione (commi 15-20), con diritto di prelazione.

Per le concessioni e gli altri interventi in PPP (art.165, c.2; art.180, c.6) il limite massimo del contributo pubblico è stato portato dal 50% al 30% (comprensivo degli oneri finanziari), mentre in tema di bancabilità, la norma stabilisce, per le sole opere in PPP, che il contratto di finanziamento deve essere perfezionato entro 12 mesi dalla sottoscrizione del contratto, pena la risoluzione del contratto stesso.

Sono queste ultime due probabilmente le maggiori criticità della nuova disciplina che potrebbero rendere più difficile la costruzione di operazioni di concessione, soprattutto per quanto riguarda la realizzazione delle opere fredde, assieme ad alcune minori garanzie sui diritti in caso di rescissione contrattuale per mancato riequilibrio del PEF che potrebbe “scoraggiare” il sistema dei finanziatori.

Maggiori controlli inoltre seguiranno la realizzazione della concessione e le modalità, che saranno definite da Anac, dovrebbero consentire un monitoraggio in streaming della fase gestionale, così come i sistemi di project management e, quando sarà a regime, il BIM forniranno un flusso di  informazioni maggiori alla PA per la verifica dell’andamento, anche sotto il profilo economico e finanziario, della commessa.

Per quanto riguarda, poi, i requisiti del concessionario, il nuovo codice li definisce in termini generali (articolo 172) e rinvia alle linee guida in materia di qualificazione dell’operatore economico che Anac dovrà emanare in base a quanto disposto dagli articoli 83 e 84.

Infine, la progettazione delle opere in concessione e delle operazioni di PPP segue la linea generale di maggiore definizione degli aspetti progettuali che caratterizza l’intero codice.

Infatti l’articolo 181 stabilisce la regola generale di porre a base di gara per l’affidamento il progetto definitivo. Non è però esclusa la possibilità di mettere a gara anche la progettazione di fattibilità tecnica ed economica (articolo 180).

Sarà probabilmente il decreto sui contenuti della progettazione, in fase di emanazione da parte del MIT, a raccordare livello della progettazione necessaria e tipologia di opera da affidare, anche alla luce del fatto che proprio l’eliminazione dal codice dello studio di fattibilità ha creato un nuovo contesto progettuale nel quale le pubbliche amministrazioni dovranno inserire il bando per l’affidamento delle concessioni.

Insomma ci troviamo di fronte ad un nuovo sistema di regole per la collaborazione tra operatori economici e PA in parziale continuità con il vecchio regime e con luci ed ombre che solo l’applicazione concreta e, noi riteniamo, anche qualche correzione potrà fornire agli operatori un istituto che raggiunga pienamente gli obiettivi che sin dalla legge Merloni vuole affidarsi a questa forma di realizzazione delle opere pubbliche.